Para definir la diligencia de los empresarios, debemos apartarnos del modelo civil del buen padre de familia consagrado en el artículo 1124 CC. El estándar de diligencia del empresario es el del ordenado empresario, ya que se trata de deudores de carácter cualificado.
Hemos de matizar que en los supuestos particulares de determinados empresarios, como son las entidades de crédito, las entidades aseguradoras y las empresas de servicios de inversión, su diligencia ha de ir más allá, al tratarse de empresarios especiales, sometidos a normas más estrictas.
El Deber General de Diligencia
El deber general de diligencia implica que el administrador debe cumplir con sus responsabilidades con la diligencia de un ordenado empresario. Es decir, el empresario ha de desempeñar su actividad con mayor previsión que la del mero padre de familia y evaluando las incidencias de su actividad, analizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro la solvencia de su empresa.
Diferenciación del Modelo del Buen Padre de Familia
El punto de partida ha de ser, necesariamente, dejar claro que la diligencia a prestar por el empresario no será la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario, concretamente, la diligencia de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad.
El modelo del buen padre de familia tiene su origen en el *paterfamilias* del Derecho Romano, con algunas diferencias, ya que en esta época no era el equivalente al del buen padre de familia, sino al del hombre *sui iuris*. Es el que se contemplaba también en el artículo 1137 del CC francés y que se recogía en el artículo 1013 del Proyecto de García Goyena. Es el modelo seguido en el Código Civil italiano (art.
En este punto también hay que destacar el modelo utilizado en el artículo 18 del Código de obligaciones y contratos de la antigua Zona española del Protectorado de Marruecos, ya que se refería a la diligencia de un celoso administrador como parámetro general.
Al tratarse de un modelo no profesional, se basará en la inexigencia de especiales conocimientos técnicos, profesionales o empresariales en el desarrollo de la prestación. El buen padre de familia se contrapone al deudor profesional o empresario, que ha de tener una formación superior, que no posee el hombre normal.
Deberá contar con los conocimientos que pueden exigirse a un padre de familia para el desarrollo de sus actividades no profesionales; la diligencia que usan los hombres medios en sus propios asuntos, en los asuntos cotidianos de la vida corriente. Así, el buen padre de familia es aquel que actúa en su ámbito particular, fuera del ámbito profesional y empresarial.
Hay que matizar, que se tratará del hombre medio y no del hombre mediocre; es decir, que el deudor habrá de desplegar la diligencia que habría de desarrollar, normalmente, un hombre cuidadoso medio. En el ámbito del commow law el modelo abstracto está constituido por el hombre razonable, que es igualmente el hombre medio.
Es interesante la delimitación del standar of care, o sea, de la diligencia necesaria para cumplir la prestación, contemplada en la sentencia dictada en el caso Blyth v. Birmingham Waterworks C° (1856), que establece lo siguiente: «Negligence is the omission to do something which a reasonable man, guided upon those considerations which ordinarily regulate the conduct of human affairs, would do, or doing something which a prudent and reasonable man would not do».
El Deudor Profesional vs. El Buen Padre de Familia
La diligencia del deudor normal o del buen padre de familia se define por su contraposición a la del profesional, o sea, se caracteriza por ser un estándar no profesional. Desde este punto de partida, la diligencia exigible a un profesional nunca se equipararía a la diligencia del buen padre de familia porque el profesional no es un hombre medio que actúa en el ámbito de su familia o en el de los asuntos normales.
Desarrolla una actividad o servicio que se aleja de los parámetros generales. En consecuencia, se trata de modelos diferentes; por lo que son erróneas las posturas de los autores que mantienen que el modelo profesional, del ordenado empresario, «sustituye» al del buen padre de familia; el ordenado empresario no puede sustituir al buen padre de familia porque son conceptos diferentes; es decir, el empresario tendrá especiales características que no permiten la aplicación del genérico estándar subsidiario del buen padre de familia.
Así, el propio artículo 1104 CC pone de manifiesto la necesidad de distinguir entre la diligencia del deudor normal y del deudor profesional o empresario, al igual que entre dos tipos de culpa, una de carácter normal y otra de carácter profesional o empresarial.
En el párrafo 1.° del artículo 1104 CC se contemplan los supuestos en los que las partes han definido previamente la prestación en sus contratos y, en los que, en consecuencia, esa será la diligencia a prestar por el deudor; o los casos en los que no se definía, pero dicha diligencia se derivaba directamente de la naturaleza de la obligación, junto con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.
Debemos señalar que el parámetro de diligencia será distinto para cada sector del tráfico. La jurisprudencia no ha sido del todo clara a la hora de diferenciar entre ambos estándares.
Delimitación General entre Modelos de Diligencia
Por lo que toca a la delimitación general entre ambos modelos de diligencia, el TS es claro y explícito en algunos de sus pronunciamientos, al diferenciar entre la responsabilidad de un deudor ordinario y la de un deudor profesional, pero no establece, de forma transparente y concisa, en todas las ocasiones, los elementos diferenciadores.
Hay que señalar, no obstante, que en algunas de sus sentencias sí ha establecido que el deudor profesional no ha de prestar la diligencia exigible a un hombre normal, basándose en su especialidad, su técnica y su carácter profesional.
Business Judgement Rule: Protección de la Discrecionalidad Empresarial
La regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, también conocida como *business judgement rule*, ha sido traída del Derecho norteamericano. Primero por la doctrina y la jurisprudencia. Y, desde la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”), presente en nuestro ordenamiento positivo; en concreto, en el artículo 226.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).
Regulación y Aplicación
Comencemos por situar el artículo 226.1 LSC y recordar qué dice exactamente; cómo se encuentra formulada la regla en nuestro Derecho positivo. Punto de partida: la regulación general de los deberes de los administradores, que surge de la combinación de los deberes fiduciarios generales enunciados en los artículos 225.1 y 227.1 LSC: los administradores tienen la obligación de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.
Según el artículo 225.1 LSC, “los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario”, frase con la que se enuncia el deber general de diligencia. Por su parte, el artículo 227.1 LSC dispone que “los administradores deben desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”.
Entre esas dos normas se inserta el artículo 226 LSC, que precisamente lleva por rúbrica “protección de la discrecionalidad empresarial” y establece en su apartado 1 que “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.
El apartado 2 aclara que no se encuentran incluidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad protegido por la norma las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas, lo que no es sino concreción del límite que para la aplicación de esta regla supone el deber de lealtad respecto de esas personas.
Para analizar los problemas prácticos que suscita, conviene formular algunas consideraciones de partida que permitirán identificar el que podría denominarse hábitat o espacio natural de aplicación de esta regla. En primer lugar, es importante tener en cuenta que se refiere a las decisiones estratégicas y de negocio, respecto de las cuales los administradores, al tomarlas, realizan un juicio discrecional.
Quedan fuera las que se consideran decisiones no discrecionales, es decir, las que tienen un contenido marcado por la ley, los estatutos o los acuerdos de junta. Siempre hay, no obstante, como en todo en la vida, zonas de gris, porque determinadas decisiones pueden tener a la vez un componente discrecional y un elemento no discrecional.
En segundo lugar, la *business judgement rule* está conectada, en principio, con el deber de diligencia. No, en realidad, con el deber de lealtad, como resulta de la propia norma y del apartado 2 del artículo 226 LSC en cuanto se refiere a decisiones estratégicas y de negocio que afecten personalmente al propio administrador o a otros administradores y/o personas vinculadas.
En tercer lugar, como se puede comprobar con facilidad, en la mayoría de casos la posible aplicación de esta regla se planteará en el terreno de una acción social de responsabilidad en la que se esté valorando si el comportamiento de los administradores ha causado o no un daño patrimonial a la sociedad. Afecta al primero de los presupuestos: el de la realización por el administrador de una acción u omisión de los administradores contraria a sus deberes (en este caso, el de diligencia). No a los demás presupuestos de la acción: daño y relación de causalidad.
Por tanto, con carácter general, lo normal será que la aplicación de esta regla se plantee en situaciones en las que, en una acción social de responsabilidad de administradores, se cuestiona una decisión empresarial o de negocio desde la perspectiva del deber de diligencia. Ese sería, como decíamos, el hábitat natural para la invocación de esta regla.
Significado y Alcance de la Regla
Son varias los planos o niveles de análisis que pueden distinguirse. El primero se sitúa en la relación directa entre el deber de diligencia y la regla. El siguiente, en los presupuestos para su aplicación y en la determinación de a quién corresponde la carga de la prueba de la concurrencia de esos presupuestos. Veamos ahora el primer plano. Lo que dice la norma es que “el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.
Se viene, así, entendiendo que si se dan los presupuestos de aplicación de la regla, la consecuencia es que se considera que el administrador ha actuado de forma diligente, con independencia de cuál haya sido el resultado de ese comportamiento. Su aplicación opera, así, en la práctica, como si se estuviera ante una presunción *iuris et de iure* de actuación conforme al estándar de diligencia de un ordenado empresario.
Al tiempo de operar como una causa de exclusión de la antijuricidad de la conducta del administrador, la regla sirve para integrar el enjuiciamiento del parámetro de la diligencia, pues al administrador diligente hay que exigirle la adopción de decisiones informadas, por procedimientos adaptados a las pautas empresariales y a los usos del sector económico en el que se opera. Lógicamente estas exigencias no pueden ser las mismas en la gran empresa que en las pymes, que conforman la mayoría de nuestro tejido empresarial, en las que administración y propiedad aparecen ordinariamente confundidas.
Una de las cuestiones que más ha ocupado a la doctrina que ha estudiado la formulación española de la regla de la BJR, es la de determinar si ésta opera con el valor de una presunción de legitimidad de la conducta del administrador, -de manera que el actor debe acreditar su incumplimiento-, o si más bien es el administrador el que, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar el cumplimiento de todos y cada uno de sus requisitos, de forma que opera como una excepción que enerva la acción de responsabilidad.
La siguiente tabla resume los requisitos para que se entienda cumplido el estándar de diligencia de un ordenado empresario:
| Requisito | Descripción |
|---|---|
| Buena Fe | Actuar con honestidad e integridad, priorizando los intereses de la sociedad. |
| Ausencia de Interés Personal | No tener un interés personal en el asunto objeto de decisión que pueda comprometer la objetividad. |
| Información Suficiente | Contar con la información necesaria y relevante para tomar una decisión informada. |
| Procedimiento Adecuado | Seguir un proceso de toma de decisiones que sea razonable y acorde con las prácticas empresariales. |
Deberes Fiduciarios en Situaciones de Crisis Empresarial
En los últimos tiempos ha cobrado un inusitado interés la cuestión de cómo deben modularse los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad en situaciones de crisis empresarial, en particular en relación con la proximidad de la insolvencia. En este contexto, suele entenderse que en las proximidades de la insolvencia opera un cambio de deberes, en la misma medida que puede afirmarse que, en tales situaciones, la sociedad ya no pertenece a los socios, que han perdido todo incentivo en las estrategias de conservación a medio o largo plazo.
En este contexto de la preinsolvencia, quizás sea la obligación de seguimiento o monitorización del riesgo empresarial la pauta más segura para establecer el estándar de la conducta exigible. El administrador diligente debe acudir a los mecanismos de alerta temprana, que le faculten para la adopción de decisiones informadas sobre el advenimiento de la situación de crisis empresarial, de manera que debería orientar su actividad a la minimización de las pérdidas.
Responsabilidad de Administradores: Deberes de Lealtad y Diligencia
Un administrador, como tal, tiene (potencialmente) responsabilidad civil por los daños que ocasione como consecuencia de aquellas conductas contrarias a las obligaciones propias del cargo de administrador que la Ley le impone. Existen dos tipos de deberes de los administradores y, en consecuencia, dos clases diferentes de responsabilidad: el deber de lealtad, inherente a la relación que liga al administrador con la compañía y; el deber de diligencia.
El deber de lealtad implica que el administrador esta obligado a anteponer los intereses de los socios y de la sociedad a los suyos propios.
Requisitos para la Discrecionalidad Empresarial
El “estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá́ cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.” Los requisitos, por tanto, para entender que un administrador actúa dentro de su “discrecionalidad empresarial” son:
- La buena fe (la suma del deber de lealtad y diligencia).
- Que no haya un interés personal (que persiga el bien social).
- Si el administrador cuenta con información suficiente.
- Que el procedimiento haya sido adecuado (cumplimiento de la ley, los estatutos, reglamentos o políticas internas, etc.).
El legislador ha querido otorgar mayor seguridad a los administradores para evitar que las decisiones empresariales erróneas conlleven automáticamente una responsabilidad. Para ello, se ha establecido un escudo protector de suerte que, si los administradores cumplen con los requisitos legalmente exigidos y expuestos previamente, sus decisiones no serán consideradas antijurídicas.
Por obvio que parezca, no puede olvidarse que los administradores no tienen la obligación de asegurar el éxito empresarial. Ese riesgo, es inherente a la propia actividad empresarial.
DILIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES
La Ley de Sociedades de Capital regula las obligaciones de los Administradores, en un capítulo denominado "Los deberes de los administradores" y la primera de ellas es el "Deber general de diligencia". Así, según el artículo 225 de la Ley, los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
La norma, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de Diciembre, ya no exige a los administradores solo la diligencia de un ordenado empresario, sino también la obligación de cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos.
Además de ello, la Ley contempla ahora, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la necesidad de que esa diligencia del administrador se adapte a la naturaleza del cargo que efectivamente se ejerza y a las funciones que tenga atribuidas cada administrador o miembro del órgano de Administración.
En el apartado 2º del artículo 225, y tras la reforma, se exige una participación más activa de los administradores en la gestión de la sociedad, pues la norma señala que deberán tener la dedicación adecuada y que adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
La razón de este cambio es la de que los Administradores de la sociedad sean conocedores y participes reales de la marcha de la sociedad, y no puedan invocar, en determinadas circunstancias, el desconocimiento como causa de exoneración de su mal hacer. Y en directa relación con esa mayor implicación de los Administradores, se añade un apartado 3º que regula, con mayor detalle, el deber de exigir y el derecho de recabar la información adecuada y necesaria que sirva al Administrador para el cumplimiento de sus obligaciones.
Por tanto, los administradores están obligados a actuar diligentemente en la gestión o administración de la sociedad, a cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, y a realizar los actos necesarios o convenientes para la promoción del fin o interés social.
Por deber de diligencia hemos de entender el "cumplimiento de la conducta socialmente esperable en el tráfico, integrando en gran medida los usos de comercio y las buenas prácticas de la gestión empresarial".
Así, el administrador habría de actuar como:
- ORDENADO EMPRESARIO.- Aunque no tenga la condición de empresario, desde el punto de vista económico actúa en la práctica como si lo fuera, coordinando los diferentes factores de producción en orden a la obtención de un resultado, adoptando las decisiones más adecuadas y, por tanto, debe actuar desde un doble principio de prudencia y competencia profesional.
- REPRESENTANTE LEAL.- El artículo 227 regula el deber de lealtad y señala que los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
En este sentido, y como contrapeso al deber general de diligencia que obliga al administrador a actuar como un ordenado empresario, el artículo 226, en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introduce en la norma una regla empresarial de origen estadounidense, denominada "Protección de la discrecionalidad empresarial", y que lo que supone, en definitiva, es una concreción del concepto de "diligencia de un ordenado empresario", estableciendo unas determinadas pautas o criterios que permitan entender cuándo, en relación con las decisiones estratégicas y de negocio de la sociedad, el administrador ha actuado cumpliendo ese deber de diligencia.
En el apartado 2º del precepto, y para completar la definición, se detallan aquellos supuestos en los que las decisiones adoptadas NO están protegidas por esa discrecionalidad empresarial. Se trata de las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230, es decir, la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.