La protección de la igualdad de los contratantes es un presupuesto necesario para la justicia en los contenidos contractuales y un imperativo en la política jurídica dentro de la actividad económica. En este contexto, es fundamental comprender las condiciones generales de contratación entre empresarios, su definición y el marco legal que las regula.
Antes de profundizar, es crucial aclarar ciertos conceptos que a menudo se confunden, como la diferencia entre una condición general o cláusula general y una cláusula abusiva.
¿Qué son las Condiciones Generales de Contratación?
Una cláusula se define como condición general cuando es predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes. Es importante destacar que una condición general no necesariamente es abusiva. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones entre profesionales como entre estos y los consumidores. En ambos casos, se exige que formen parte del contrato, sean conocidas o exista una posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.
Abuso de Posición Dominante entre Profesionales
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. No obstante, esto no implica que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
Es decir, nada impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Efectivamente el régimen de las normas relativas a las condiciones generales de contratación sí resulta de aplicación a los contratos concluidos entre empresarios y profesionales entre sí (art. 2 LGCG) y por lo tanto a la franquicia. Cuando no intervengan consumidores la nulidad sólo se producirá cuando contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención; o bien resultasen ilegales, ambiguas o incomprensibles y en todo caso atendiendo a las concretas condiciones concurrentes en el caso concreto, o lo que es lo mismo, cuando las mismas no reúnan los requisitos que señala el art.
Marco Legal en España
El capítulo I de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación recoge el concepto de condición general basado en la predisposición e incorporación unilateral de las mismas al contrato. Se regula también su ámbito de aplicación tanto desde un punto de vista territorial como objetivo.
Desde un punto de vista territorial, se incluyen no solo los contratos sometidos a la legislación española sino también aquellos contratos en los que, aun sometidos a la legislación extranjera, la adhesión se ha realizado en España por quien tiene en su territorio la residencia o domicilio. Desde el punto de vista objetivo, se excluyen ciertos contratos que por sus características específicas no deben estar comprendidos en la Ley, como son los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares y los sucesorios.
Tampoco se extiende la Ley a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas por un Convenio internacional en que España sea parte o por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes. El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley y determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos para que puedan entenderse incorporadas al contrato.
El capítulo III crea un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y conforme a los preceptos legales de otros Estados miembros de la Unión Europea. Este Registro se considera sumamente conveniente como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley. Se trata de un Registro jurídico, regulado por el Ministerio de Justicia, que aprovechará la estructura dispensada por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles.
Las funciones calificadoras nunca se extenderán a lo que es competencia judicial, como es la apreciación de la nulidad de las cláusulas, sin perjuicio de las funciones estrictamente jurídicas encaminadas a la práctica de las anotaciones preventivas reguladas en la Ley, a la inscripción de las resoluciones judiciales y a la publicidad de las cláusulas en los términos en que resulten de los correspondientes asientos.
La inscripción en este Registro se configura como voluntaria, si bien legitimando ampliamente para solicitar su inscripción a cualquier persona o entidad interesada, como fórmula para permitir la posibilidad efectiva de un conocimiento de las condiciones generales. El carácter eminentemente jurídico de este Registro deriva de los efectos «erga omnes» que la inscripción va a atribuir a la declaración judicial de nulidad, los efectos prejudiciales que van a producir los asientos relativos a sentencias firmes en otros procedimientos referentes a cláusulas idénticas, así como del cómputo del plazo de prescripción de las acciones colectivas, además del dictamen de conciliación que tendrá que emitir su titular.
Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria según la jurisprudencia del Indecopi
Acciones Colectivas
El capítulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley, como son:
- Acción de cesación: Dirigida a impedir la utilización de tales condiciones generales.
- Acción de retractación: Dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas.
- Acción declarativa: Dirigida a reconocer su cualidad de condición general e instar la inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
La disposición adicional segunda modifica la Ley Hipotecaria para acomodar las obligaciones profesionales de los Registradores de la Propiedad a la normativa sobre protección al consumidor y sobre condiciones generales, adecuando a las mismas y a la legislación sobre protección de datos de las labores de calificación, información y publicidad formal.
Requisitos de Incorporación y Transparencia
Para que las condiciones generales formen parte del contrato, deben cumplirse ciertos requisitos:
- Aceptación por el adherente de su incorporación al contrato.
- Firma por todos los contratantes.
- Redacción que se ajuste a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.
Nulidad de Cláusulas Abusivas
Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor.
Las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. El juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario.
La Posición del Empresario Adherente
El empresario, aun no siendo consumidor, puede ostentar la condición de adherente en virtud de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
El Tribunal Supremo ha abierto la puerta a que se pueda analizar la posible nulidad de cláusulas suscritas entre empresarios cuando éstas causan un desequilibrio entre las partes y la entidad financiera ha actuado con mala fe y con abuso de posición dominante. De conformidad con los artículos 7 y 1.258 del Código Civil, y en virtud del principio de buena fe, una condición general puede expulsarse del contrato cuando la misma ocasiona un desequilibrio de la posición contractual del adherente en favor de la entidad financiera.
Para superar el control de inclusión, el predisponente debe cumplir una serie de requisitos para que las condiciones generales se consideren correctamente incorporadas al contrato. Para superar el control de transparencia, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que pueda prever, con base en criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas.
El Concepto de Consumidor y su Aplicación a Personas Jurídicas
El párrafo segundo del artículo 3 TRLGCU establece que “son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.” Véase que el propio TS viene poniendo el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, lo que resulta de aplicación cuando el adherente es una persona jurídica.
Para determinar la posibilidad de calificar como consumidor a una persona jurídica, debemos tener en cuenta que, de ser una sociedad de capital, la carga de la prueba pesa sobre ella, ya que se presupone el ánimo de lucro (art. También debemos considerar que “en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento.” (sic S.T.S.
En segundo lugar, tal y como señala, entre otras, la Sentencia del TS de 2 noviembre 2017, “las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.
La Sentencia del TS de 3 de junio de 2016 establece que “los arts. 1.258 C.C. y 57 CCom, establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art.
En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencias 849/1996, de 22 de octubre; y 1141/2006, de 15 de noviembre).